(라) 피담보채권의 이행지체
① 담보권을 실행하기 위해서는 피담보채권이 이행지체의 상태에 있어야 한다. 담보권과
피담보채권의 표시에 관하여는 명문의 규정이 있지만(민집규 192조 2호), 피담보채권이 이행지체에 빠져 있다는 사실에 관하여는 그 기재를
요구하는 규정이 없기 때문에 신청서에 이를 기재할 필요가
없다는 견해가 있다. 하지만 피담보채권의 변제기 도래사실의 증명은 필요 없으나, 경매신청서에
변제기의 도래사실에 관한 주장은 필요하다.
피담보채권을 특정하기 위해서는 당연히 이행기가 언제라는 것을 기재하게 되고 또 지연손해금의
시기를 명백히 하기 위하여도 이를 적어야 하나, 피담보채권의 존재에 관한 입증이 요구되지 않는 이상 이행지체의 점에 관한 입증도 요구되지
않는다.
이행기의 정함이 있는 때에는 그 기한의 경과에 의하여, 이행기의 정함이 없는 때에는
이행청구(최고)에 의하여 이행지체에 빠지므로(민법 387조) 기한이 경과된 사실 또는 이행의 최고가 있는 사실을 신청서에 기재한다. 그러나
소비대차에 있어서 반환시기의 약정이 없는 때에는 대주(貸主)는 상당기간을 정하여 반환을 최고하여야만 이행지체에 빠지므로(민법 603조) 최고 후
상당기간이 경과한 후에 저당권을 실행할 수 있다.
특약에 의하여 기한의 이익을 상실시켜 이행기 전에 저당권을 실행함에 있어서는 경매신청서에 그
사유를 기재한다.
분할지급의 채무는 매회의 이행기에 할부금을 지급할 의무가 있으므로 각 이행기에 그 지급을
해태하면 그 부분에 대하여 지체에 빠지므로 이행지체된 부분에 관하여 즉시 저당권의 실행을 할 수 있다.
또 할부금계약에 있어서는 통상 일회의 이행지체로 기한의 이익을 상실하고 잔액을 일시에
지급한다는 취지의 특약이 되어 있는 경우가 많으므로, 채권자가 기한의 이익을 상실시키는 의사표시를 요할 때에는 그 의사표시를 한 취지를 기재하여
경매신청을 한다.
② 이행기 도래 전에 한 경매신청은 부적법하므로 제출된 자료에 의하여 이행기 도래 전임이
밝혀진 경우에는 경매신청을 각하하여야 한다(대결 1968.4.10. 68마301, 대결 1968.4.24. 68마300 참조).
그러나 법원이 이를 간과하여 경매개시결정을 하고, 매각허가결정을 한 때에는 채무자 등은
경매개시결정에 대한 이의 또는 항고로써 다툴 수 있으나 이의 또는 항고의 재판이 있을 때까지 이행기가 도래한 경우
에는 그 하자는 치유된다.
담보권자가 피담보채권의 이행기 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었다 하더라도 그
경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을
저지하여야 하며, 이러한 조치를 취하지 아니하여 경매절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각
부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸한다(대판 2000.1.25. 2000다26388).
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